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Las garantías en el Estado constitucional de derecho

La Ley 996 de 2005, “por medio de la cual se reglamenta la elección del Presidente de la República, de conformidad con el artículo 152, literal f) de la Constitución Política de Colombia y el Acto Legislativo no. 02 de 2004” es, en palabras de la Corte Constitucional, “una guía para el ejercicio equitativo y transparente de la democracia representativa” (Corte Constitucional, C-155/04), en la medida en que “pretende asegurar que la contienda electoral se dispute de manera igualitaria y bajo las mismas condiciones”, subraya la Corte.
 

Uno de los temas centrales del proyecto de Ley 158 de 2021 Cámara y 096 de 2021 Senado, por el cual se fija el Presupuesto General de la Nación para la vigencia 2022, es la modificación del inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 20051.
 

Al respecto, la opinión pública ha manifestado diversas posturas frente a la polémica reforma, lo cual ha generado discusiones frente a la viabilidad formal y de fondo de esta.
 

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La formulación del articulado


Con esta disertación se pretende hacer un breve análisis del artículo 125 introducido en el proyecto de ley discutido en Senado y Cámara, y la suspensión que implica a un importante aparte del artículo 38 de la Ley Estatutaria de Garantías Electorales.


Inicialmente, resulta imperioso acotar que el artículo 125 presenta una carencia y un exceso en su redacción, que podrían parecer superfluos; sin embargo, tratándose de una disposición que pretende modificar una Ley Estatutaria, se considera que tal yerro merece ser puesto de presente.

Ahora bien, la disposición que contempla la prohibición a las entidades de celebrar convenios administrativos e interadministrativos para la ejecución de recursos públicos es el inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, que de por sí ya genera un vicio de forma, pese a que el artículo 125 del Proyecto de Ley explica la razón a que alude la modificación.
 

De otra parte, dicho inciso no establece prohibición para entidades del orden nacional, sin embargo, aparece en el artículo nuevo (125), como parte de la modificación.
 

Así, es evidente que la premura de abrir la posibilidad de celebrar convenios administrativos e interadministrativos para la ejecución de recursos públicos llevó a las comisiones de Cámara y Senado a incurrir en sendas falencias de técnica legislativa, además de presentarse una violación al principio de unidad de materia en la ley2, lo cual, tiene vocación de ser declarado inexequible por parte de la Corte Constitucional cuando se interpongan las acciones constitucionales pertinentes. Sin embargo, dicha revisión seguramente será posterior a la entrada en vigencia de la Ley Ordinaria de Presupuesto, es decir, desde el 1 de enero de 2022, por lo que su análisis constitucional será tardío.
 

Sobre los derechos fundamentales


La Corte Constitucional precisa que el núcleo esencial de un derecho fundamental corresponde al“mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas”3.
 

En este punto,los criterios que sirven de apoyo para determinar el núcleo esencial de un derecho fundamental son principalmente dos:

  1. las características y facultades que identifican el derecho, sin las cuales se desnaturalizan, y
  2. las atribuciones que permiten su ejercicio, de tal forma que al limitarlas el derecho fundamental se hace impracticable.


Esto explica entonces por qué el constituyente exigió que la regulación del núcleo esencial de los derechos fundamentales esté sometida a la reserva de ley estatutaria, pues es evidente que la brecha que separa la limitación legítima del núcleo y su anulación (que por ese hecho resultaría contraria a la Constitución) no solo es muy sensible, sino que además requiere de un debate legislativo responsable, consciente y fundamentado que soporte la decisión (Corte Constitucional, T-473/03).


De esta manera, dentro de los derechos fundamentales regulados en la Ley Estatutaria 996 de 2005, de Garantías Electorales, está el del voto, mismo que viene del artículo 40 de la Carta Política4.

Así, lo dispuesto en el inciso primero del parágrafo del artículo 38 de la Ley 996 de 2005, que contempla como prohibición a los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, celebrar convenios administrativos e interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, forma parte del núcleo esencial dichos derechos.
 

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Competencias modificatorias del legislador y el debido proceso legislativo


Sumado a lo anterior, un elemento que también reviste importancia en este análisis resulta de revisar la posibilidad que tiene el legislador de modificar una ley estatutaria, según lo cual, en términos generales, las normas son susceptibles de ser reformadas.
 

El artículo 153 de la Constitución Política establece que la aprobación, modificación o derogación de las leyes estatutarias exigirá la mayoría absoluta de los miembros del Congreso y deberá ser objeto de revisión previa por la Corte Constitucional. Por lo que, al tratarse de un postulado del núcleo esencial de los derechos fundamentales regulados, no podría variarse mediante trámite ordinario.
 

Al analizar el artículo 125 del proyecto, se encuentra que este está contenido en una ley ordinaria, aunque su modificación y norma sobre la cual recae su afirmación legal es una ley estatutaria, y para ello resulta necesario recabar que dicha modificación legislativa debe efectuarse bajo el trámite especial de una ley estatutaria y no de una ordinaria, tal y como lo reafirma la Corte Constitucional en Sentencia C- 044 de 2015, en la que determinó que deben tramitarse así las leyes que consagren los límites, restricciones, excepciones y prohibiciones que afecten el núcleo esencial de los derechos fundamentales.


Además, de conformidad con la Ley 5ª de 1992 -Reglamento del Congreso- artículo 207 numerales 4º y 5º, no es admisible que se entienda que al artículo 125 del Proyecto de Ley, pueda dársele trámite de ley ordinaria.
 

Conveniencia política


Uno de los argumentos del Gobierno para esta decisión se basa en que, al no existir reelección presidencial ya no habría razón de ser de la limitante de 4 meses previos a las elecciones para celebrar convenios administrativos e interadministrativos para la ejecución de recursos públicos. Sin embargo, la Ley 996 de 2005 en su artículo 1º expresa que dentro del objeto de esta norma está definir el marco legal electoral en el cual debe desarrollarse el debate electoral a la Presidencia de la República, o cuando el Presidente en ejercicio aspire a la reelección, o el Vicepresidente aspire a la elección presidencial, para garantizar la igualdad de condiciones para los candidatos que reúnan los requisitos de ley.


Es claro entonces, que la ley no solamente regula la situación electoral que se presenta cuando el presidente en ejercicio busque la reelección, sino que pretende que la elección presidencial, en todos los casos, sea transparente y se garantice la igualdad de oportunidades de los candidatos, además que se regule la participación política, límites y prohibiciones para los servidores públicos, a fin de que no interfieran en los procesos electorales ni frente a los electores.


La Constitución Política de Colombia, en su origen finalístico, cuando consignó la conformación y disposiciones electorales también trajo consigo un conjunto de garantías propias del Estado constitucional de Derecho; de ello han resultado normatividades como la Ley de Garantías Electorales, el Estatuto de la oposición política y el Estatuto Anticorrupción, así, ante las malas prácticas en la gestión de los recursos públicos, se requieren que dichas garantías se mantengan y se refuercen, en lugar de flexibilizarlas.


Si el Congreso aprueba en segundo debate el aludido artículo del proyecto y omite enviar a control constitucional previo, estaríamos ante el evento de que la Corte Constitucional, en su calidad de guardiana de la Constitución, asuma de manera oficiosa el estudio de la exequibilidad de esa disposición, para los posibles análisis y armonización constitucional, generando la verificación y el control –check and balance– frente a las disposición de superior jerarquía, lo cual llevará a que prevalezcan los derechos fundamentales sobre disposiciones de carácter ordinario.

 


1 Los Gobernadores, Alcaldes Municipales y/o Distritales, Secretarios, Gerentes y directores de Entidades Descentralizadas del orden Municipal, Departamental o Distrital, dentro de los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones, no podrán celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista en las que participen los candidatos a cargos de elección popular. Tampoco podrán hacerlo cuando participen voceros de los candidatos.

2 Recordemos que en este punto, la Corte Constitucional ha precisado en diferentes pronunciamientos que en la expedición de la normatividad, se debe cuidar la unidad de materia entre las disposiciones regulatorias y las categorías o jerarquías de las mismas, para evitar contradicciones. Precisa el Tribunal constitucional que: “El principio de unidad de materia se encuentra consagrado expresamente en el artículo 158 de la Constitución Política, conforme al cual “todo proyecto de  ley debe referirse a una misma materia y serán inadmisibles las disposiciones o modificaciones que no se relacionen con ella”. Dicho mandato, a su vez, se complementa con el previsto en el artículo 169 del mismo ordenamiento Superior, al prescribir éste que “el título de las leyes deberá corresponder precisamente a su contenido”. A partir de su regulación constitucional, la Corte ha destacado que el principio de unidad de materia se traduce en la exigencia de que en toda ley debe existir correspondencia lógica entre el título y su contenido normativo, así como también, una relación de conexidad interna entre las distintas normas que la integran. (Corte Constitucional, Sentencias C-095/20, C-133/12). Disponibles en: https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2020/C-095-20.htm y https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/C-133-12.htm

3 Corte Constitucional, C-756/08 https://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-756-08.htm#:~:text=Recertificaci%C3%B3n%20del%20Talento%20Humano%20en,de%20los%20servicios%20de%20salud.

4 Para la Corte Constitucional el voto “no solo es un ejercicio de la libertad de expresión en materia política y un deber ciudadano, sino también un derecho que, permite participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, en virtud de lo cual puede elegir y ser elegido, tomar parte en plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática” (Corte Constitucional, T-473/03).

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