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Fallo del Consejo de Estado: más dudas que soluciones para los prestadores de servicios

Debido al constante y sistemático uso de los contratos de prestación de servicios por parte de las entidades públicas, el ente expresa la necesidad de unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto al tópico, cuando en la realidad se incumplen los presupuestos relativos a que sea por periodos cortos y para actividades específicas o especializadas que no puedan ser asumidas por personal de planta.
 

Este hecho ha generado en la práctica relaciones permanentes bajo los supuestos de la subordinación propia de la relación laboral. Ello a pesar de que desde años atrás las Altas Corporaciones de Justicia se han venido pronunciando sobre el particular.
 

Según Colombia Compra Eficiente, durante 2020 en el sector público se firmaron más de 588.000 contratos bajo esa modalidad.
 

Pero, ¿qué significa que exista una relación laboral? Que la relación incorpora los elementos de prestación personal del servicio, pago de una remuneración y, principalmente, que se desarrolla bajo subordinación.
 

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Al respecto, desde hace años las discusiones se han centrado en develar las verdaderas relaciones laborales que implican pago de salarios, prestaciones, indemnizaciones, aportes a la seguridad social, entre otras, a favor del contratista (porque en la realidad habría actuado como un trabajador dependiente) y a cargo de la entidad pública (porque en la realidad habría actuado como verdadero empleador).

¿Qué busca la sentencia para entidades y contratistas?


La sentencia busca llenar el vacío legal respecto al significado del término estrictamente indispensable de la actividad en el contrato de prestación de servicios, y así evitar la contratación indefinida de personas naturales para cubrir funciones del giro ordinario de la entidad y que deben ser atendidas por personal de planta.
 

Además, indica que debe ser un término ajustado a la necesidad a cubrir y por ello debe estar comprendido en la etapa precontractual, como expresión del principio de planeación. Entonces será el que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, es decir, el tiempo en que el contratista debe cumplir el objeto del contrato.
 

En cuanto al término de solución de continuidad del contrato de prestación de servicios, es decir, la interrupción del periodo de la prestación (contrario a la continuidad de la relación que la hace ininterrumpida), se acoge un término de 30 días hábiles para que opere la solución de continuidad entre la terminación de un contrato y el inicio de la ejecución del siguiente.

Respecto a los aportes efectuados a salud por parte del contratista, considera improcedente su devolución a este, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Esto, en virtud de la naturaleza parafiscal de esos recursos, cuyo pago y recaudo son obligatorios para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios de salud.
 

No podría decirse de forma tajante que el fallo ahonda la precarización.


Lo que sí es cierto es que deja bastantes dudas respecto a que sea una solución real a la problemática existente, que sea una respuesta a las necesidades de las entidades y de los contratistas; aunque ciertamente puede generar mayores riesgos.
 

En efecto, disponer el término de 30 días como indicador de que se rompe la continuidad propia de una relación laboral podría llevar a que las entidades asuman dicho término, aunque realmente haya una relación laboral encubierta. Es decir, ese límite temporal no impacta realmente en el uso inadecuado del contrato de prestación de servicios para encubrir relaciones laborales.
 

Cabe recordar que frecuentemente las entidades presentan requerimientos y necesidades insalvables frente a los presupuestos que les asignan para desarrollar sus funciones, lo cual debe ser resuelto a través de políticas públicas y legislativas, pues es un problema estructural.
 

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El agotamiento de los 30 días pueden llevar a periodos más prolongados de falta de vinculación de los contratistas, lo cual puede afectar realmente sus ingresos o generar actividad durante esos días sin que esté realmente cubierta por un contrato.


Respecto a la no devolución de los aportes en salud, si bien es cierto que los recursos son de orden parafiscal y no podrían retornarse al contratista, se pierde el foco del problema en cuanto a que el contratista no debía haber asumido los pagos (ello, cuando se declara una relación laboral encubierta), entonces quien tendría que retornar los recursos es la entidad contratante, no el Sistema de Seguridad Social en salud, por lo que este punto habría sido interesante que la sentencia lo hubiera abordado.
 

Con este fallo se busca que la Administración pública deje de contratar funciones misionales permanentes, bajo subordinación y sin autonomía del contratista por contratos de prestación de servicio. Por último, invita a la Administración a que acuda a los empleos temporales (artículo 21 de la Ley 909 de 2004) y, de forma subsidiaria, a la de los supernumerarios (artículo 83 del Decreto 1042 de 1978), pues garantizan los derechos prestacionales.
 


[1] Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016)

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