Escudo de la República de Colombia Escudo de la República de Colombia
UN Periódico Digital

Resultados de Búsqueda:

UN Periódico Digital
Phishing: ¡me sacaron la plata del banco!

Marcos Rodríguez vivió en carne propia la sensación de ir al cajero a retirar su dinero y encontrar que este ya no estaba. El banco le pidió que hiciera una solicitud por escrito, a la que le respondió que la responsabilidad de la pérdida del dinero era del usuario, o sea de Marco, por descuido o negligencia, con la idea de que si habían retirado esos dineros era porque él había entregado su tarjeta y su pin. Para el banco solo había dos explicaciones: el cliente entregó esos datos a un tercero, o estaba actuando de forma dolosa.

Rodríguez es abogado y estaba dispuesto a ir hasta las últimas consecuencias hasta lograr que le reembolsaran su dinero. Y lo logró. Después de tres meses, el banco le consignó. “Los bancos normalmente rechazan la reclamación de entrada. Solo reembolsan a aquellos clientes que insisten y perseveran cuando la reclamación es justa” señala el abogado Rodríguez, al explicar las razones que lo motivaron a investigar el denominado phishing.

“El phishing (práctica de adquirir información confidencial de forma fraudulenta) es complejo de analizar desde el punto de vista jurídico, debido a que tiene elementos de derecho comercial, financiero y civil”, señala el jurista y magíster en Derecho de la Universidad Nacional de Colombia (UN). “Es necesario tener en cuenta el principio de Favor consumenti, que significa que la Ley debe ser favorable al consumidor en aquellos casos que se prestan para hacer interpretaciones distintas”, puntualiza.

El abogado de la Universidad del Rosario Álvaro Mendoza Ramírez, exdecano de Derecho en la Universidad de La Sabana, junto con los directores de su tesis de grado en la Maestría en Derecho –que obtuvo reconocimiento como meritoria– y el codirector Fredy Andrei Herrera Osorio, abogado y profesor de la UN, se preguntaron si la responsabilidad del banco en eventos de phishing en operaciones pasivas es una “responsabilidad objetiva”, como se considera en el caso de los reembolsos a través de cheques, según la jurisprudencia vigente.

El pago realizado al tercero malintencionado, por ejemplo un ladrón por internet, no exime al banco de su obligación frente al usuario acreedor.

Las operaciones pasivas son transacciones que aceptan capitales ajenos por los que se pagan intereses al cliente, y que a su vez se prestan para recibir intereses suficientes tanto para cubrir lo que se le debe pagar al inversionista como la diferencia a favor del banco. Su objetivo es obtener mayor rentabilidad.

Durante la investigación, Marcos Rodríguez encontró que “la obligación del banco no es de custodia sino de restitución, lo que configura un pago a favor del usuario […] así, el centro del asunto no está en el régimen de responsabilidad sino en el régimen general de obligaciones”, explica el investigador.

En este punto se encuentra que el pago realizado al tercero malintencionado, por ejemplo un ladrón por internet, no exime al banco de su obligación frente al usuario acreedor, ya que aquella es, funcionalmente, de género. Sin embargo Rodríguez aclara que esto no significa que, eventualmente, el banco pueda argumentar la culpa del usuario para exonerarse o morigerar su responsabilidad. En este caso “la entidad financiera debe demostrar que el usuario incurrió en culpa grave”. En otras palabras, si le sacan su dinero sin que usted haya entregado la tarjeta y la clave, el banco le debe responder.

In dubio pro consumenti, favorecer al consumidor final

Aunque en casos de phishing –en las circunstancias mencionadas– la responsabilidad es del banco, una de las principales conclusiones del trabajo de grado (“Responsabilidad bancaria frente al phishing”) es que la víctima termina siendo este y no el consumidor financiero, pese a que el cliente deposita no solo su dinero sino su confianza en la institución bancaria.

El principio In dubio pro consumenti significa que cuando existen pruebas y estas son dudosas, o poco claras, la justicia debe inclinarse a favor del consumidor, incluso si es un consumidor institucional.

Frente a una hipótesis inicial que planteaba que “la responsabilidad del banco es objetiva, es decir que debe responder por un hecho que ha causado aunque no haya tenido voluntad de hacerlo (dolo), ni actuado con imprudencia o negligencia (culpa) para que ocurriera, se pudo discutir el hecho de la extracontractualidad.

El principio In dubio pro consumenti significa que cuando existen pruebas y estas son dudosas, o poco claras, la justicia debe inclinarse a favor del consumidor, incluso si es un consumidor institucional. El artículo 1398 del Código de Comercio establece que “todo banco es responsable por el reembolso de sumas depositadas que haga a personas distintas del titular de la cuenta o de su mandatario”. Esto conduce a la idea de que si el banco se equivoca y se deja sacar el dinero de un tercero malintencionado, es él quien tiene que responder.

Revisión minuciosa de normas

Para su investigación, el abogado Rodríguez realizó un estudio detallado de la jurisprudencia y se planteó varias hipótesis para validar. Por eso se dedicó a estudiar lo que dicen las normas y cómo se interpretan, con insumos de jurisprudencia y la búsqueda de un tratamiento de la dogmática, es decir el contenido detallado de las normas. Además registró las líneas jurisprudenciales para saber qué habían dicho la SuperFinanciera y el Tribunal Superior de Bogotá.

“Al final de la investigación encontramos que dentro de la estructura del ordenamiento jurídico colombiano no es necesario llegar hasta el punto de presentar las pruebas para que el banco responda”, señala el jurista. El derecho de obligaciones tiene tres regímenes:

  • General.
  • Jurídico.
  • De responsabilidad.

Su pregunta revisaba si el phishing se debía estudiar desde la responsabilidad –o sea la obligación de resarcir el daño causado– o desde el régimen general de las obligaciones. “Una obligación es un vínculo patrimonial que tiene una persona en relación con otra, en virtud del cual la segunda está obligada con la primera, a realizar determinado comportamiento”, según la teoría explicada en la investigación.

Al final “encontramos que era suficiente con el de obligaciones, porque el caso de phishing es de género, no de especie. En otras palabras, cuando las obligaciones son de género, si se pierde la cosa genérica, por ejemplo dinero o arroz, igual me siguen debiendo; es diferente cuando se trata de algo específico. La obligación de dinero es de género, así que no se extingue porque no le ha pagado al cliente. Le pagó a otro, creyendo que era usted, pero no es usted” precisa Marcos Rodríguez. Si hay responsabilidad, significa que hay un daño y que el banco tiene que resarcirlo, puntualiza el abogado.

La circular básica jurídica de la SuperFinanciera indica que el banco debe tener cámaras de video segundo a segundo y demostrar que le pagó al usuario. También tiene que demostrar que su estructura electrónica no falló. Ahora, se dice que el chip es “inclonable”, pero ya se ha demostrado que no es así. El punto clave es la responsabilidad de la prueba, por ejemplo un video.

“Al final de la investigación encontramos que dentro de la estructura del ordenamiento jurídico colombiano no es necesario llegar hasta el punto de presentar las pruebas para que el banco responda”, señala el jurista.

El abogado invitó a los usuarios a perseverar en sus reclamos ahora que saben que el banco tiene que demostrar que el usuario actuó mal. En buen derecho, el usuario puede acogerse al hecho de que la carga de la prueba es del banco. Es este el que debe demostrar que el usuario actuó erradamente.

Consulte la investigación completa aquí: http://bdigital.unal.edu.co/53188/1/marcosrodriguezpuentes.2015.pdf

Más información asociada en el programa Respuestas por escrito, de UN Radio:

http://unradio.unal.edu.co/nc/detalle/cat/respuestas-por-escrito/article/responsabilidad-bancaria.html

Relacionados

1402,38,408,1403,1404,1405,1406,1407,621

Los desafíos que representa la actual emigración venezolana en los países andinos y latinoamericanos pueden enfrentarse mejor analizando fenómenos...

¿Qué significan las cifras de producción de cocaína que han encendido las alarmas sobre la situación del narcotráfico en Colombia? ¿Cómo interpretar...

La misma noche en que se estaba llevando a cabo en la Casa de Nariño la gran cumbre para acordar una estrategia anticorrupción conjunta entre los...

Tras analizar el adn mitocondrial de 46 restos óseos precolombinos en Boyacá, investigadores de la UNal encontraron que uno de ellos, proveniente del...

Incluso después de la pasteurización, proceso que se hace en los bancos de leche, se hallaron microorganismos con 70 % de potencial probiótico, un...

Consejo Editorial