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Derecho penal, ¿una mordaza innecesaria para la libertad de expresión?

Transitamos por la era de la información y de las redes sociales, las noticias viajan por el mundo en cuestión de segundos y lo que antaño constituía la exclusividad de una primicia periodística hoy se esfuma en un instante. Las actuaciones judiciales se cubren en tiempo real y es posible documentar de cualquier persona, natural o jurídica, sus antecedentes, perfil y si ha tenido vinculación con actividades delictivas. Todo, valga aclarar, simplemente digitando su nombre en cualquier buscador.

En esta ecuación juegan cuatro protagonistas principales, cada uno de los cuales se sienta en la mesa con sólidas prerrogativas: el primero es la persona, medio o portal que comunica una noticia o publica un contenido, y que cuenta con los derechos a informar y a ejercer la libertad de expresión; el segundo es el buscador o motor de búsqueda (como Yahoo o Google), con la libertad de empresa; el tercero es la persona mencionada en la publicación, con los derechos a la intimidad, buen nombre, honor, honra y habeas data; y el último es el público internauta como destinatario y potencial consumidor, con el derecho a ser informado.
 

El mayor número de choques suele presentarse entre el comunicador y la persona mencionada en los contenidos, pues como parece apenas natural, quien es objeto de alguna publicación, evidentemente con información que le perjudica, puede sentir quebrantada su intimidad, honra u honor, mientras que quien informa replicará enrostrando esa fuerte bandera que es la libertad de expresión. Al final del día, los llamados a terciar estas disputas, mediante un ejercicio de ponderación, son nuestros jueces constitucionales que hoy cuentan con profusa jurisprudencia sobre la materia.
 

Y precisamente ese juicio de ponderación se desarrolla poniendo en cada platillo de la balanza las garantías enfrentadas. En lo que sería el primer platillo, se encontrarán los derechos de quien ejerce la libertad de expresión, lo cual varía según su calidad, pues si se trata de un servidor público se le exige mayor prudencia (T-949/2011); si es un particular contará con amplia protección, y si es un periodista tendrá una postura privilegiada dado su compromiso informativo que tiene con la sociedad (C-417/09).
 

En este escenario es absolutamente indispensable distinguir cuándo se informa y cuándo se opina, pues la libertad de información, en un sentido amplio, se entiende como la comunicación de datos que describen situaciones con sustento empírico (T-022/2017), considerándose de doble vía porque garantiza tanto el derecho a informar como a ser informado. La libertad de opinión, en cambio, se entiende como la expresión de las propias ideas o pensamientos, la valoración o interpretación de determinada circunstancia, “una idea, un parecer o forma de ver el mundo” (C-417/2009). El eventual exceso de la libertad de información se corrige mediante la rectificación, mientras que con las opiniones, por tratarse de propias ideas o pensamientos, aplica la réplica (T-546/2016).
 

En el segundo platillo de la balanza se ubican los derechos de la persona a la que aluden los contenidos. Aquí también se debe distinguir si es un particular o un personaje público, y dentro de esta última categoría si es un alto servidor estatal, quien no solo debe tener mayor disposición al escrutinio social, sino un grado más alto de tolerancia (T-244/2018). Ahora bien, esa condescendencia a la detracción social no implica desamparo estatal, pues su dignidad podría verse afectada frente a lo que la jurisprudencia ha catalogado como “reiteradas publicaciones vejatorias” (T-291/2016).
 

También, paralelamente con estos análisis, se debe ponderar el medio en el que se publica, el impacto y la difusión del contenido, y el verdadero daño que pueda ocasionarse al patrimonio moral de una persona. Obsérvese entonces la doble dificultad que los operadores judiciales enfrentan: por una parte, la imposibilidad de trazar líneas generales que permitan solventar todos los casos, y por otra, la complejidad que puede comportar resolver asuntos que entremezclen y bordeen los límites de las directrices fijadas.
 

Precisamente hace pocos días fue tendencia una decisión judicial, a la postre revocada por un vicio de competencia, en la que se negó el amparo a un expresidente de la República quien, vía acción de tutela, solicitó algunas rectificaciones frente a una serie-documental difundida en diferentes portales de internet; según el actor se habrían afectado sus derechos a la honra y al buen nombre.
 

Infortunadamente el caso terminó analizándose en medios de comunicación al calor de una confrontación de egos profesionales, sin que se debiera pasar por desapercibido que, según se lee en la sentencia, los abogados demandantes habrían desatendido aspectos básicos para promover el amparo, y los profesionales que salieron a festejar la “derrota” ni siquiera contestaron la demanda.
 

Al margen de este caricaturesco episodio, lo cierto es que se trata de un caso de enorme complejidad, pues allí se entremezclan varias manifestaciones del derecho a informar, no es claramente distinguible la información de la opinión, se invade abiertamente la órbita personal de un ciudadano, pero a la vez esta persona tiene un muy alto reconocimiento social que lo ubica en un nivel superior de tolerancia a la crítica. Un caso difícil que, con absoluta independencia de la decisión final, le servirá a la Corte Constitucional para que, en su eventual análisis, demarque los derroteros sobre la existencia (o no) de límites a la libertad de expresión.
 

En lo que sí se quiere llamar la atención es en un argumento de residualidad expuesto por el juez de tutela, quien, en uno de sus múltiples planteamientos, señaló que bien podía el actor acudir a la jurisdicción penal, específicamente mediante una querella por las posibles conductas de injuria o calumnia.


Esta postura resulta de enorme relevancia, pues habría que resolverse si es más fuerte la subsidiariedad de la acción de tutela o el principio de ultima ratio, intervención mínima o carácter fragmentario del derecho penal, análisis que, se estima, se debe abordar desde la situación actual de los delitos aludidos.
 

En las facultades de derecho, al impartirse las lecciones de derecho penal especial, y de manera específica al abordarse el estudio de los delitos contra la integridad moral, suele enseñarse que si una persona (A) afirma, falsamente, que B fue quien dio muerte a su enemigo C, por tratarse de una referencia delictiva puntual y concreta, incurrirá en “calumnia”; por otra parte, si A alude que B es un “homicida”, por ser una manifestación pronunciada con la intención de ofender, sin que sea menester sustentar su falsedad, se estará frente a una “injuria”. A renglón seguido se explica la exceptio veritatis, una eximente de responsabilidad para quien acredite la veracidad de sus afirmaciones, e inmediatamente se enseña la salvedad a esta excepción cuando se refiera a temas de especial intimidad como la vida sexual, marital, etc.
 

Estas categorías delictivas son una clara limitación a la libertad de expresión. No obstante hoy, con la fecunda jurisprudencia que se ha dictado sobre la materia, valdría preguntarse si estos delitos deberían retirarse del ordenamiento jurídico. Tres planteamientos sustentan esta afirmación. En primer lugar, porque las múltiples líneas jurisprudenciales sobre libertad de expresión han desnaturalizado el juicio de tipicidad; actualmente se podría decir que no toda afirmación injuriosa o calumniosa genera daño moral protegible desde la óptica del derecho penal, pues deben atenderse, justamente, los criterios de ponderación expuestos en precedencia.
 

En segundo lugar, porque en contraposición a lo afirmado en la sentencia comentada, la subsidiariedad de una acción de tutela, como regla general, no debería ser el derecho penal, por el contrario, ante el principio de intervención mínima solo se apelará a él cuando las demás ramas del ordenamiento no ofrezcan una solución, incluida la jurisdicción constitucional, denotando que es mucho más útil, práctico y garantista que la controversia se resuelva en sede constitucional y no en nuestro kafkiano proceso penal.
 

En tercer término, y en consonancia con lo anterior, porque la protección penal es tardía, lenta y probablemente innecesaria. No se puede desconocer que mientras la acción de tutela se resuelve en diez días y su procedencia siempre exige acreditar la inmediatez, con la abrumadora congestión en materia penal, el solo reparto de la querella puede durar un mes, y deberán pasar al menos tres más para que, en el mejor de los casos, se fije fecha, prorrogable, para una audiencia de conciliación.
 

Pero además se torna innecesaria, porque si, hipotéticamente, se diere el caso de un avance de un proceso penal por injuria o calumnia, existe la posibilidad de ejercer la retractación hasta antes de la sentencia de primera instancia, lo cual podría acontecer transcurridos varios años y luego de un absurdo desgaste del sistema judicial. Una persona puede cometer esta infracción penal y esperar algunos años hasta el último día del juicio oral para retractarse y quedar incólume de reproche penal. Aquí también se denota una contradicción, pues el éxito de la acción de tutela descarta de plano el proceso penal (CSJ 14029), mientras que su improcedencia puede ser suficiente argumento para que no se continúe con la acción punitiva.
 

Bien lo dijo décadas atrás el insigne Carlos Lozano y Lozano, a propósito de la figura de la retractación, cuando sustentó el proyecto de Código Penal de 1936: “una satisfacción pública es más honrosa para la víctima que una sentencia judicial”. Presagio pronunciado cuando evidentemente no había tutela, pero que hoy toma pleno vigor, pues atendidos los avances jurisprudenciales, la efectividad de la acción de amparo constitucional y la obsolescencia de los artículos de injuria y calumnia, tal vez sea el momento de retirarlos del Código Penal, con lo que, por demás, se quitaría una innecesaria mordaza a la libertad de expresión, contaríamos con reglas más claras para su ejercicio, la tutela sería auténticamente subsidiaria, y, de paso, en algo se reduciría la congestión judicial.

Perfil

Mauricio Cristancho Ariza.

Investigador y subdirector de la Escuela de Investigación en Criminologías Críticas, Justicia Penal y Política Criminal “Luis Carlos Pérez” (Polcrymed)

@MCristanchoA